Droit du commerce électronique

Nous tenons à remercier vivement notre partenaire, le Cabinet d’avocats de Me Michel Schwartz, pour la rédaction de ces questions/réponses très complètes et utiles pour chacun de nos clients e-commerçants.

Quels sont les différents aspects juridiques de la vente en ligne ?

Internet est aujourd’hui le moyen le plus rapide et le plus efficace pour communiquer et engager des relations commerciales. Le développement de l’e-commerce a ainsi permis aux cybermarchands de se développer. Mais, dans le même temps, on assiste à une multiplicité des risques juridiques pour les exploitants.
L’ensemble des règles définies par le législateur apporte à la vente en ligne une protection assez élevée à l’égard du cyberconsommateur. Le professionnel « cybervendeur » et le consommateur « cyberacheteur » ne se rencontrent pas, ils agissent à distance.
Le contrat, en l’espèce, est un contrat de vente électronique. La conclusion d’un contrat de vente électronique résulte comme tout contrat de la rencontre de deux volontés manifestées par une offre et une acceptation de l’offre. En l’espèce, la formation du contrat se fait par le biais du site internet.

Lire quelques questions et réponses utiles pour tout marchand possédant un site e-commerce

Cette liste de Questions & Réponses ne doit pas être interprétée comme étant des conseils juridiques portant sur des faits ou circonstances spécifiques. Le contenu est uniquement prévu à des fins d’information générale. Toute l’étude a été réalisée pour servir de support à l’agence KUMKUAT S.A. qui souhaite informer ses clients. Elle ne peut en aucun cas être reproduite (en totalité ou en partie) sur un autre site internet ou tout autre support papier sans l’accord préalable et écrit du Cabinet d’avocats de Me Schwartz.

1) Pourquoi est-il conseillé au cybermarchand de rédiger des conditions générales de vente dites « CGV » ?

Le consommateur qui procède à un achat sur Internet doit être informé de ses droits. Dans la phase précontractuelle, il est vivement conseillé au cybermarchand d’afficher ses CGV même s’il ne s’agit pas d’une obligation légale en matière d’information mais pour que celles-ci soient opposables au consommateur, il faut que ce dernier ait eu la possibilité d’en prendre connaissance et de les accepter avant la conclusion du contrat. Ainsi l’affichage des CGV est fortement recommandé. Il est conseillé de s’assurer que l’affichage de celles-ci se fasse clairement notamment via un simple clic ou encore l’affichage automatique d’une fenêtre pop-up dans laquelle elles sont reproduites, avec l’indication que le client doit les lire avant de passer commande et qu’il a la possibilité de les imprimer. On peut également prévoir dans le processus de la commande que le client clique dans une case « je reconnais avoir pris connaissance des CGV et les accepte ». Les CGV permettront de réduire les problèmes d’interprétation des contrats conclus avec les consommateurs, le réflexe serait de préciser dans ses CGV certaines mentions qui ne sont pas rendues obligatoires par la législation mais qui sont toutefois vivement recommandées.

Par exemples :

- informer le client que les produits et services offerts dans son catalogue sont conformes aux normes et à la législation en vigueur au Luxembourg mais qu’il appartient néanmoins au client de vérifier sous sa propre responsabilité que ces produits et services peuvent être importés et utilisés dans un autre pays de consommation.

- la question des stocks, le cybermarchand peut ne pas avoir à tout moment, tous les produits qu’il propose, il pourra alors préciser au client que tous les articles en ligne sont disponibles dans la limite du stock disponible. Mais il appartient au commerçant de se réserver le droit de ne pas accepter une commande pour des raisons de respect dans les délais de livraison, de rupture de stock, d’absence d’autorisation de paiement ou toute autre raison valable et légitime. Il devra en informer le client dans les meilleurs délais, notamment par voie électronique.

2) Quelles sont les informations qui doivent être fournies par le professionnel du e-commerce au consommateur préalablement à la commande ?

L’article L221-2 de la loi du 8 avril 2011 portant introduction d’un Code de la consommation impose aux professionnels de fournir, préalablement, à la commande, de nombreuses informations puisque l’achat en ligne est une vente à distance.
En temps utile, avant la conclusion d’un contrat, le consommateur doit recevoir les informations suivantes qui engagent contractuellement le professionnel : a) l’identité du professionnel, l’adresse géographique à laquelle le professionnel est établi, b) les caractéristiques essentielles du bien ou service, c) le prix du bien ou du service, toutes taxes comprises ou, lorsqu’un prix exact ne peut être déterminé, la méthode de détermination du prix, permettant au consommateur de vérifier ce dernier, d) les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution, e) l’existence ou l’absence d’un droit de rétractation.
L’article L.222-3 ajoute d’autres informations toutes aussi importantes :

a) l’adresse géographique de l’établissement du professionnel à laquelle le consommateur peut adresser ses réclamations et son numéro de téléphone ou, en cas de contact par la voie électronique, l’adresse électronique uniquement ainsi que les coordonnées du prestataire de service de certification le cas échéant auprès duquel ce dernier a obtenu un certificat;

b) la monnaie de facturation;

c) les frais de livraison, le cas échéant;

d) selon le cas, l’indication si les frais de renvoi sont à charge du consommateur en cas d’exercice du droit de rétractation et le mode de remboursement des sommes versées si tel est le cas par le consommateur en cas de rétractation de sa part;

e) les informations relatives aux services après-vente et aux garanties commerciales existantes;

f) les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est à durée indéterminée ou d’une durée supérieure à un an;

g) le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu’il est calculé sur une base autre que le tarif de base;

h) la durée de validité de l’offre ou du prix;

i) le cas échéant, la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d’un bien ou d’un service.
Le professionnel doit confirmer par écrit (lettre, e-mail, fax), ou sur tout autre support durable ces informations et ceci en temps utile lors de l’exécution du contrat et au plus tard lors de la livraison du bien, à moins que ces informations ne lui aient déjà été fournies préalablement à la conclusion du contrat par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès.

3) Le professionnel a-t-il l’obligation de prévoir une possibilité de rectification en cours de commande ?

En cours de processus de la commande, il peut arriver que l’internaute commette une erreur, par exemple sélectionner un mauvais article ou une mauvaise quantité. Le cybervendeur est obligé de prévoir la possibilité d’identifier et de corriger les erreurs qui peuvent être commises dans la saisie des données par le cyberacheteur.
Cette obligation est prévue par l’article 52(1) de la loi du 14 août 2000 qui dispose que « le prestataire doit: – mettre à disposition du destinataire du service des moyens techniques appropriés, efficaces et accessibles lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger, et ce avant la passation de la commande ».
Exemple : certains logiciels prévoient automatiquement à chaque étape du processus la possibilité de modifier la commande.

4) Le professionnel a-t-il l’obligation de prévoir une confirmation de la commande une fois la vente par le consommateur finalisée?

L’article 52 (1) et (2) de la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique dispose que « le prestataire doit : (1) accuser réception de la commande du destinataire sans délai injustifié et par voie électronique. (2) la commande et l’accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. » Par conséquent, le cybervendeur doit faire parvenir un accusé de réception au cyberacheteur.

Il est par ailleurs, préciser par l’article L222-4(3) de la loi du 8 avril 2011 précise qu’« En cas de commercialisation par voie électronique, le professionnel doit permettre au consommateur d’obtenir, dans les meilleurs délais après la conclusion du contrat, sur support durable le contenu de la transaction précisant notamment la date et l’heure de la conclusion du contrat ».
Le cybermarchand doit récapituler la commande et confirmer certaines informations sur un support durable (ex : e-mail ou par écrit). Il ne lui est pas possible de se contenter d’offrir l’opportunité d’avoir accès à cette confirmation, par exemple en la téléchargeant.

5) Y a-t-il des exceptions à l’obligation de confirmation de la commande ?

Il existe cependant une exception lorsque l’exécution de la vente est réalisée au moyen d’une technique de communication à distance et que les services sont fournis en une seule fois, par exemple le téléchargement d’un nouveau logiciel, d’une chanson. Alors il n’y a pas de délai entre la commande et la livraison, la situation ne nécessite pas une protection particulière (article L222-4 (2) de la loi du 8 avril 2011).

6) Dans quel délai la commande doit-elle être livrée au client ?

L’article L222-7(1) de la loi du 8 avril 2011 dispose que la livraison doit être effectuée au plus tard dans les 30 jours qui suivent le jour de la commande, sauf si les parties en ont convenu autrement.
Après ce délai, le contrat est résilié de plein droit, il prend donc automatiquement fin, sauf si les parties en conviennent autrement.
Si le produit ou le service est livré après l’écoulement de ce délai, le client peut le refuser. Le professionnel doit également rembourser les sommes que le client internaute aurait éventuellement versées.
L’article L222-7(2) dispose que « Si le remboursement ne s’opère pas dans un délai de 30 jours, la somme due est de plein droit majoré au taux de l’intérêt légal en vigueur à compter du 1er jour suivant l’expiration du délai ».

7) De quel délai dispose le cyberacheteur pour exercer son droit de rétraction dans le cadre d’un achat en ligne ?

L’article L221-3(2) de la loi du 8 avril 2011 dispose que ce délai est de 7 jours ouvrables pour se rétracter sans avoir à donner une justification, ni à payer de pénalité pour les contrats à distance.
Ce délai est prolongé à 3 mois si le professionnel n’a pas envoyé les informations contractuelles prévues par la loi (article L222-7(1)). Il repasse néanmoins à 7 jours ouvrables dès communication de ces informations.

8) A partir de quand court le délai de rétractation ?

L’article L221-3(3) de la loi du 8 avril 2011 dispose que le délai de rétractation court pour ce qui est de la livraison de biens, le jour de la réception et pour ce qui est des prestations de services, le jour de la conclusion du contrat.

9) Comment se calcule ce délai de rétractation ?

En principe, le délai commence à courir le lendemain de la conclusion du contrat ou de la réception des biens. Le délai doit est exprimé en jours ouvrables (il faut tenir compte de tous les jours sauf le dimanche et les jours fériés légaux). Si un tel délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au jour ouvrable suivant.

10) Existe-t-il des exceptions au droit de rétraction du cyberacheteur ?

L’article L222-5(3) de la loi du 8 avril 2011 prévoit, en effet, des exceptions.
Le cyberacheteur ne dispose d’aucun droit de rétractation pour les contrats :

• de fournitures de services dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur avant la fin du délai de rétractation; par exemple un voyage,
• de fourniture de produits confectionnés selon les spécifications du client ou nettement personnalisés ou qui du fait de leur nature ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement,
• de fourniture d’enregistrement audio ou vidéo ou de logiciels informatiques descellés que vous avez téléchargés,
• de fourniture de journaux, périodiques et de magazines,
• de fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction des fluctuations des taux du marché financier que le professionnel n’est pas en mesure de contrôler,
• de services de paris et loterie,
• de ventes conclus lors d’enchères par voie électronique.

11) Quels sont les effets du droit de rétractation sur le cybervendeur ? Que doit-il rembourser précisément au cyberacheteur ?

L’article L. 222-6 de la loi du 8 avril 2011 dispose qu’« en cas d’exercice du droit de rétractation relatif à un contrat à distance, le professionnel est tenu au remboursement des sommes versées en paiement par le consommateur, sans frais. Les seuls frais qui peuvent être imputés au consommateur en raison de l’exercice de son droit de rétractation sont les frais directs de renvoi des marchandises.»

12) Sous quel délai le professionnel est-il tenu de rembourser le consommateur ?

L’article L. 222-6(2) de la loi du 8 avril 2011 dispose « Ce remboursement doit être effectué dans les meilleurs délais et, en tout cas, dans un délai de 30 jours. La somme due est de plein droit majorée du taux de l’intérêt légal en vigueur à compter du premier jour suivant l’expiration de ce délai ».
Le professionnel doit donc rembourser sans frais, dans les meilleurs délais et, en tous les cas, dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision de rétractation du cyberacheteur. Les frais de retour sont en principe à la charge de celui-ci, sauf disposition contraire dans les CGV.

13) Qu’est-ce que la garantie conformité ?

Lors d’un achat sur internet, le consommateur bénéficie des mêmes droits en matière de garantie légale que lors d’un achat sur place en magasin. Si le produit n’est pas conforme à l’offre, le consommateur a droit à la réparation, au remplacement, ou en cas d’impossibilité, au remboursement ou à une réduction du prix d’achat.

14) Qu’est-ce qu’une clause abusive ?

C’est une clause qui crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties donc du cybervendeur et du cyberacheteur. Une telle clause est interdite.

15) Quelles sont les conséquences d’une clause abusive prévue dans une des clauses figurant dans les « CGV » du cybervendeur ?

Les clauses considérées comme abusives sont nulles, elles ne sont pas opposables au consommateur. Par ailleurs, il est à préciser que le consommateur ne peut renoncer à la protection que la loi lui accorde. La nullité de la clause n’entraîne pas nécessairement la nullité du contrat. Le contrat reste valable et applicable s’il garde un sens sans la ou les clauses abusives.

16) Qu’est-ce que le Spam ?

Le spam est une communication électronique non sollicitée, en premier lieu via le courrier électronique. Il s’agit en général d’envois en grande quantité effectués à des fins publicitaires.

17) Quelles sont les limites imposées à la publicité en ligne ?

En général, la publicité et les promotions sur Internet sont autorisées moyennant le respect de certaines conditions :

• la publicité doit être clairement identifiable comme telle,
• la personne pour le compte de laquelle la publicité est réalisée doit être clairement identifiable,
• les offres promotionnelles doivent être clairement identifiables comme telles,
• et les conditions pour en bénéficier doivent être aisément accessibles, claires et précises.

Les concours et jeux promotionnels doivent également satisfaire à ces formalités.

18) Le législateur a-t-il prévu des particularités quant aux publicités via des courriers électroniques ?

L’envoi de publicités par courrier électronique est interdit sauf si le cyberacheteur a donné son consentement au préalable, libre, spécifique et informé (opt-in :« permission marketing »). L’article 48 de la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique dispose que « l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique par un prestataire de services de la société de l’information à une personne physique n’est autorisé qu’en cas de consentement préalable de celle-ci ».
Cette disposition conditionne donc l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique à l’obtention préalable du consentement de leur destinataire. En l’absence d’un tel accord, l’envoi est donc interdit.

L’exception à l’interdiction : l’exception relative aux clients existants ou post-contractuelle !
Le cybermarchand est cependant dispensé de requérir l’accord de l’internaute si celui-ci est déjà client chez le cybervendeur et si 3 conditions sont cumulativement remplies (article 48 -3 de la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique) :

• Le vendeur a obtenu les coordonnées électroniques dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service, en respectant les exigences relatives à la protection de la vie privée et à l’utilisation des données personnelles;
• Il exploite les coordonnées à des fins publicitaires exclusivement pour des produits ou services analogues et que lui-même fournit ;
• Il offre la faculté à l’internaute de s’opposer à l’envoi de publicités.

C’est le vendeur qui doit prouver que l’internaute a donné son accord à l’envoi du message ou que toutes les conditions le dispensant de l’obtention d’un tel accord sont remplies. Dans l’hypothèse où ensuite, l’internaute exprime la volonté de ne plus recevoir de courriers électroniques publicitaires, le professionnel doit délivrer un accusé de réception par courrier électronique et prendre les mesures adéquates afin d’en tenir compte.

19) Quelles sont les conditions qui entourent l’envoi d’une Newsletter ?

L’entreprise doit s’assurer de l’inscription au préalable de la personne pour l’envoi de la Newsletter et de sa possibilité de se désabonner à tout moment. Il est conseillé d’envoyer un e-mail de bienvenue aux internautes nouvellement abonnés à la Newsletter pour confirmer leur abonnement et expliquer la procédure de désabonnement. Une fois la désinscription demandée par l’internaute, l’effacement de ses données doit s’effectuer dans les plus courts délais. Enfin la page de désinscription doit indiquer le nom et les coordonnées du responsable du traitement.

20) Comment le législateur a-t-il définit la notion de « données à caractère personnel » ?

La loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes ne définit pas une protection générale à l’égard de toutes les données. La protection ne concerne que le traitement des données à caractère personnel. Les « données à caractère personnel » sont définies comme étant « toute information de quelque nature qu’elle soit et indépendamment de son support, y compris le son et l’image, concernant une personne identifiée ou identifiable ». Cette même loi définit « une personne concernée » comme « une personne physique ou morale est réputée identifiable si elle peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, culturelle, sociale ou économique ».

Dès lors qu’elle porte sur un individu identifié ou identifiable, toute information est qualifiée de « données à caractère personnel » au sens de la législation relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Il s’agira, par exemple des noms, prénoms, n° matricule de sécurité sociale, numéro de téléphone, ou encore une photographie. 21) Qu’est-ce que la nouvelle directive « Droits des Consommateurs » va modifier quant à la législation actuelle sur l’e-commerce (adoptée en 1ère lecture fin juin 2011) ?
Sa transposition dans les législations nationales des États membres doit intervenir d’ici à 2013. Ainsi, le Luxembourg devra la transposer. Cette directive apporte quelques modifications à la législation actuelle.

A titre d’exemples, les nouvelles dispositions que vous devrez respecter :

• pour le délai de rétractation : la directive prévoit 14 jours calendaires pour se rétracter au lieu de 7 jours actuellement,
• pour le défaut d’information quant au droit de rétractation: délai expire 12 mois après la fin du délai de rétractation et non plus 3 mois,
• pour le délai de remboursement dans les 14 jours à compter de la notification au lieu d’un remboursement dans les 30 jours suivant la date de la commande.

22) Quelle est la loi applicable au contrat de commerce électronique ?

L’article 6 du Règlement Communautaire du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome 1) dispose que le contrat conclu entre le consommateur est régi par la loi du pays où celui-ci à sa résidence habituelle, dès lors que le professionnel dirige par tout moyen son activité vers ce pays ou vers plusieurs pays dont ce dernier.
Ainsi le principe est l’application de la loi du pays du consommateur, d’où l’importance de la délimitation d’une zone géographique de couverture de l’offre dans les « CGV ».
En effet, sur la politique d’importation du pays dont le consommateur est ressortissant, il existe, dans de nombreux pays, des restrictions ou des interdictions à l’import qui peuvent se justifier pour diverses raisons (religion, santé publique, protection de l’environnement…); il est fortement conseillé au vendeur de se renseigner sur ces restrictions ou interdictions.

23) Que se passe-t-il si le droit européen et le droit national sont contradictoires ?

Le droit communautaire s’applique, quelles que soient les dispositions nationales. Les règles nationales sont interprétées afin d’être conformes au droit européen et sont écartées si elles ne respectent pas le droit communautaire ou si elles diminuent son efficacité.
Dès lors, si une disposition communautaire crée des droits pour les consommateurs, ces droits existent. Toutefois, en matière de protection des consommateurs, il arrive que le droit européen prévoie la possibilité pour les Etats membres d’instaurer une protection supérieure. En cas de divergence entre les droits national et communautaire, c’est alors le plus protecteur qui s’applique.

24) Sources et textes légaux :

• Liste des textes légaux concernant la protection des consommateurs, des communications commerciales et publicité sur Internet :
• Loi du 8 avril 2011 portant introduction d’un code de la consommation Luxembourgeois.
• Règlement «Rome1» du 17 juin 2008 qui détermine la loi applicable aux obligations contractuelles.
• Règlement «Rome2» du 11 juillet 2007 qui établit une méthode objective de détermination de la loi applicable aux obligations non contractuelles (délictuelles).
• Loi du 2 août 2002 relative au traitement des données à caractère personnel transpose la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du Parlement Européen et du Conseil relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
• Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui a donné lieu au « Règlement Bruxelles 1 du 22 décembre 2000 » : Règles de compétences pour les litiges intracommunautaires en matière civile et commerciale.
• Loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique transposant la directive 1999/93 relative à un cadre communautaire pour les signatures électroniques, et certaines dispositions de la directive 97/7/CEE concernant la vente à distance des biens et des services autres que les services financiers.
• Directive du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).
• Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique.
• Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.
• Directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.